Codice Civile art. 2775 bis - Credito per mancata esecuzione di contratti preliminari (1).

Il concorso con l'ipoteca

La scelta legislativa, tuttavia, non è andata esente da critiche della dottrina (Paolini, 887) per la genericità del testo e le conseguenti problematiche interpretative rispetto allo strumento giuridico scelto e non agevolmente inserito nell'impianto codici stico (Gazzoni, 724).

Poche le sentenze di merito mentre tra quelle di legittimità, a conferma delle riserve espresse dalla dottrina, emerge una certa difficoltà interpretativa del privilegio destinato, comunque a soccombere davanti all'ipoteca, impregiudicata la questione della prevalenza del creditore ipotecario che ha erogato al promissario acquirente — mutuatario i mezzi necessari all'acquisto.

Infatti, secondo Cass. I, n. 17270/2014 i privilegi immobiliari che possono prevaricare l'ipoteca sono quelli che trovano la loro ragion d'essere nella causa del credito, secondo i principi generali, e che non sono sottoposti ad alcuna forma di pubblicità, laddove il privilegio di cui all'art. 2775-bis si riconnette solo alla trascrizione del preliminare, il che sta a significare che esso è destinato a svolgere una funzione di vera e propria pubblicità costitutiva. Ne deriva che esso più che alla causa del credito va assimilato all'iscrizione ipotecaria, con la conseguenza che nel concorso conflittuale tra i creditori non chirografi la scelta del preferito rimanda non all'art. 2748, comma 2, ma al criterio temporale delle formalità di data antecedente. La decisione ricalca (Cass. S.U., n. 21045/09, nonché Cass. I, n. 4195/2012, Cass. I, n. 20974/2012 e Cass. VI, n. 341/2012) secondo le quali i crediti del promissario acquirente conseguenti alla mancata esecuzione del contratto preliminare trascrittoex art. 2645-bis , disattende la regola generale di prevalenza del privilegio sull'ipoteca, e va regolata secondo gli ordinari principi in tema di pubblicità degli atti.

Il contratto preliminare di compravendita immobiliare, stipulato con atto pubblico nei sei mesi anteriori alla dichiarazione di fallimento del promittente venditore, anteriormente redatto con scrittura privata, può essere revocato, rimasta provata la scientia decoctionis ai sensi dell'art. 67, comma 2, l.fall., in quanto volto a costituire in favore del promissario acquirente un diritto di prelazione, ex art. 2775-bis, ( Cass. I, n. 18181/2019).

Il regime di pubblicità

Come detto, laddove il contratto preliminare sia rimasto ineseguito e sia stato trascritto ai sensi dell'art. 2645-bis, il credito privilegiato speciale va ad insistere sul bene immobile oggetto del contratto preliminare purché permangano gli effetti della trascrizione al momento della risoluzione del contratto risultante da atto avente data certa, oppure al momento della domanda giudiziale di risoluzione del contratto o di condanna al pagamento, oppure ancora al momento della trascrizione del pignoramento o dell'intervento nell'esecuzione promossa da terzi, come dispone la norma in commento ed è comunque inopponibile ai creditori ipotecari limitatamente ai mutui erogati al promissario acquirente per l'acquisto del bene immobile nonché ai creditori garantiti da ipoteca ai sensi dell'art. 2825-bis. Ne deriva che va tenuto anche conto del termine di efficacia della trascrizione ex art. 2645-bis, n. 3. Infatti, a differenza del noto effetto prenotativo della trascrizione nel caso di domanda che permane stabile fintanto che la causa sia pendente salvi gli effetti dell'estinzione e del passaggio in giudicato della statuizione di rigetto (cfr. art. 2668), la trascrizione del contratto preliminare è limitata nel tempo, ossia entro un anno dalla data convenuta tra le parti per la conclusione del definitivo e in ogni caso entro tre anni dalla trascrizione, con l'evidente scopo di non influire per un tempo indefinito sulla circolazione del bene.

Va considerato inoltre che la prelazione appare limitata a quei preliminari che abbiano per oggetto il trasferimento di diritti reali immobiliari, con esclusione di quelli meramente modificativi degli stessi i medesimi.

Il privilegio speciale in commento può concorrere con quelli previsti agli artt. 2770-2775, che presidiano interessi non privatistici ed inoltre ove il promissario acquirente abbia trascritto la domanda prima del pignoramento, egli sarà preferito sia al creditore pignorante sia all'aggiudicatario, con la conseguenza che potrebbe, in caso di esecuzione in danno del debitore promittente far valere il suo acquisto in un successivo momento attraverso la rivendica o in opposizione all'esecuzione per rilascio incardinata dall'aggiudicatario, a patto che la domanda ex art. 2932 abbia avuto esito positivo.